Contaduría Pública enero especial 2021

En esta Acción 7 denominada “Impedir la exclusión fraudulenta del estatus de establecimiento permanen- te”, cuyo estudio inició en 2013 y se concluyó con el in- forme final en el año de 2015; se enfoca en la definición del concepto de EP para evitar el uso de esquemas que buscan impedir que se configure EP, entre las que se en- cuentran casos en que personas distintas de los agentes independientes actúan por cuenta de un residente en el extranjero, así como la realización de actividades prepa- ratorias o auxiliares como excepción al concepto de EP. Con base en lo anterior, la reformas para el ejercicio fiscal 2020 a los artículos 2 y 3 de la referida Ley, fue- ron las siguientes: A) Agente dependiente que concluya habitualmente contratos por cuenta del RE De acuerdo con el informe de la Acción 7 del BEPS, derivado de la celebración de contratos de comisión, una empresa extranjera podía vender sus productos por medio de un comisionista en un Estado sin contar con un EP al que pudieran atribuirse los ingresos de dichas ventas. En este sentido, cuando las actividades que realiza me- diante un agente en un país tienen como finalidad la celebración habitual de contratos que generarán obli- gaciones que habrá de cumplir una empresa extranjera, habrá que considerar que esta empresa tiene un nexo suficiente que justifica su imposición tributaria en ese país, a menos que el intermediario realice esas activida- des en el marco ordinario de actividad independiente. En la LISR vigente a partir del 1 de enero de 2020, se modifica el segundo párrafo, del artículo 2, de la LISR para quedar como sigue: “No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, cuando un residente en el extranjero actúe en el país a través de una persona física o moral, distinta de un agente independiente, se considerará que el residen- te en el extranjero tiene un establecimiento perma- nente en el país, en relación con todas las activida- des que dicha persona física o moral realice para el residente en el extranjero, aun cuando no tenga en territorio nacional un lugar de negocios, si dicha persona concluye habitualmente contratos o des- empeña habitualmente el rol principal que lleve a la conclusión de contratos celebrados por el resi- dente en el extranjero y estos : Énfasis añadido I. Se celebran a nombre o por cuenta del mismo, II. Prevén la enajenación de los derechos de propie- dad, o el otorgamiento del uso o goce temporal de un bien que posea el residente en el extranjero o sobre el que tenga un derecho del uso o temporal, III.Obliguen al residente en el extranjero a prestar un servicio. Para efectos del párrafo anterior, no se considerará que existe un establecimiento permanente en territo- rio nacional cuando las actividades realizas por dichas persona físicas o morales sean de las mencionadas por el artículo 3 de esta Ley”. B) Actividades exclusivas por cuenta del RE Asimismo, se modifica el quinto párrafo, del artículo 2 de la LISR para quedar de la siguiente manera: “De igual forma, se considerará que un residente en el ex- tranjero tiene un establecimiento permanente en el país, cuando actúe en el territorio nacional a través de una persona física o moral que sea un agente independiente, si éste no actúa en el marco ordinario de su actividad. Para estos efectos, se considera que un agente indepen- diente no actúa en el marco ordinario de sus activida- des, entre otros, cuando se ubique en cualquiera de los siguientes supuestos I a VI. … Se presume que una persona física o moral no es un agente independiente, cuando actúe exclusiva o casi exclusivamente por cuenta de residentes en el extranjero que sean sus partes relacionadas”. Énfasis añadido Es de resaltar que la adición de este párrafo correspon- de a una presunción mediante la cual un agente no se considera como independiente, es decir, esta presun- ción no implica que se constituya un EP en forma au- tomática, sino que como un agente no independiente (agente dependiente) tendrían que ubicarse en los su- puestos correspondientes para entonces estar ante la presencia de un EP. C) Elusión artificiosa del EP con base en actividades auxiliares De igual forma, con base en el reporte final de la acción de BEPS con el fin de homologar la legis- lación de nuestro país con los cambios sugeridos, fue modificado el primer párrafo del artículo 3 de la LISR, incorporando el requisito para que se con- sidere como excepción a la configuración de un EP, que todas las actividades que se mencionan tengan el carácter de preparatorio o auxiliar, de acuerdo con lo siguiente: “No se considerará que constituye establecimiento permanente un lugar de negocios cuyo único fin sea la realización de actividades de carácter preparatorio o auxiliar respecto a la actividad empresarial del resi- dente en el extranjero. Se considera que no se consti- tuye un establecimiento permanente cuando se reali- cen las siguientes actividades, siempre que tengan el carácter de preparatorio o auxiliar”. Énfasis añadido D) Fragmentación de actividades entre partes relacionadas Otros de los temas abordados en el reporte final de la Acción 7 del BEPS es el relacionado con la limitación para evitar la fragmentación de actividades. En este sentido se reformaron el segundo y tercer párrafos del artículo 3 de la LISR, limitando el hecho de que se fragmenten operaciones para evitar la constitución de un EP. Los citados párrafos establecen: “El párrafo anterior no será aplicable cuando el residente en el extranjero realice funciones en uno o más lugares de negocios en territorio nacional que sean complemen- tarias como parte de una operación de negocios cohesi- va, a las que realice un establecimiento permanente que tenga en territorio nacional, o a las que realice en uno o más lugares de negocios en territorio nacional una parte relacionada que sea residente en México o residente en el extranjero con establecimiento permanente en el país. Tampoco será aplicable el párrafo anterior cuando el re- sidente en el extranjero o una parte relacionada tenga en territorio nacional algún lugar de negocios en donde se desarrollen funciones complementarias que sean parte de una operación de negocios cohesiva, pero cuya combi- nación de actividades dé como resultado que no tengan el carácter preparatorio o auxiliar. Lo dispuesto en este artículo también será aplica- ble en el caso de actividades realizadas a través de una persona física o moral, distinta de un agente independiente”. Instrumento Multilateral (IML) El 7 de junio de 2017, México firmó el IML con un total de 76 países y jurisdicciones, dicho IML deriva de la Acción 15 de BEPS la cual tiene por objeto la imple- mentación de medidas para prevenir la erosión de la base y traslado de utilidades mediante el uso de los tratados para evitar la doble tributación en vigor. Cabe señalar que el IML es un convenio internacional cuyo contenido modifica las disposiciones de la mayo- ría de los Convenios para Evitar la Doble Imposición (CEDI) suscritos por México. Este instrumento tiene efectos en la mayoría de los países a partir de 2018; sin embargo, para México surtirá efectos una vez que sea ratificado por el Senado de este país. Es importante mencionar que el gran ausente en la fir- ma del IML fue Estados Unidos, lo cual significa que en la relación tributaria entre México y EE.UU. no le será aplicable lo dispuesto por el IML, pudiéndose aplicar únicamente el CEDI celebrado por ambos países. La sección IV del IML denominada “Evasión Artificial de un Establecimiento Permanente”, contiene en los artículos 12 al 15 las medidas para regular las estra- tegias implementadas por empresas multinacionales, con el fin de evitar caer en los supuestos de EP en los términos del artículo 5 de los tratos fiscales. Entre las estrategias que se consideraron están aque- llas que utilizan a comisionistas con comitentes ocul- tos mejor conocidas como commissionaire arrangements o convenios similares, así como el uso de estrategias que involucran la fragmentación de contratos de pres- tación de ciertos servicios. El IML deriva de la Acción 15 de BEPS, la cual tiene por objeto la implementación de medidas para prevenir la erosión de la base y el traslado de utilidades mediante los tratados para evitar la doble tributación en vigor DOSSIER 38 CONTADURÍA PÚBLICA 39