C.P.C. Arturo Luna López
Socio Director del despacho Arturo Luna, Fuentes y
Asociados, S.C.
aluna@alfsc.com.mx
La prestación de servicios bajo el esquema de la tercerización es una realidad en el mundo entero. La competencia global exige que los bienes, productos y servicios sean de calidad y de bajo costo; es decir, los consumidores adquieren aquellos bienes que son de calidad, pero con precio bajos. Esta situación ha obligado a que las empresas busquen métodos y estrategias que permitan una mayor producción y especialización en los más diversos procesos, utilizando y apoyándose en la tecnología de punta para lograr los trabajos en el menor tiempo posible y con la más alta eficiencia
La tercerización de servicios es una modalidad de negocio por la que una compañía contrata a otra compañía externa para realizar bienes y servicios que originalmente se realizaban en la propia empresa. El objetivo básico es reducir costos y mejorar los servicios.
En los casos de la contratación de los servicios de un tercero, la empresa se “despreocupa” del servicio contratado, dejando que la compañía responsable del servicio de outsourcing se ocupe de las decisiones de tipo tecnológico, manejo de proyecto, implementación, administración y operación de la infraestructura del recurso humano.
Sin embargo, esta forma de negocios se ha visto afectada por algunas empresas o “profesionales” que, utilizando diversas figuras jurídicas han evadido el pago de remuneraciones e impuestos (federales y locales), así como contribuciones de seguridad social (Seguro Social e INFONAVIT).
Las formas jurídicas que han adoptado para eludir el pago de las remuneraciones y obligaciones fiscales, son diversas, por ejemplo, las Sociedades Cooperativas, Sociedad en Nombre Colectivo, Integradoras e integradas, Sindicatos, etcétera.
Es decir, aquellas empresas que se han constituido con este fin, provocando que las autoridades hayan solicitado al Poder Legislativo, reformas para las distintas leyes relacionadas con este tema, con el objeto de frenar las prácticas indebidas en perjuicio de los trabajadores y del pago de las contribuciones.
Los legisladores se han dado a la tarea de reformar y modificar las leyes, estableciendo una serie de mecanismos y obligaciones a los empleadores y prestadores de servicios, para que demuestren el efectivo cumplimiento de sus obligaciones establecidas en ley, y con ello provocar que las empresas cumplidoras tengan una mayor carga administrativa para informar de las operaciones que realizan al prestar los servicios de outsourcing o al contratarlos.
En este contexto, mencionaremos algunas acciones que los legisladores y autoridades fiscales han instrumentado para combatir estas prácticas indebidas.
Fiscal
En esta materia el Servicio de Administración Tributaria (SAT), al tener conocimientos de estas prácticas evasoras, ha intensificado la fiscalización en aquellas empresas que se han constituido y adoptado algunas de las formas jurídicas anteriormente señaladas, y que han celebrado diversos convenios de revisión con varias autoridades (del IMSS, INFONAVIT y de impuestos locales), para verificar, tanto a los contribuyentes que ofrecen este servicio como a los beneficiados.
A continuación se transcribe, parcialmente, el convenio de colaboración celebrado con la Secretaría del Trabajo y Previsión Social, el 19 de junio de 2008, en el que se muestra la preocupación por parte de las autoridades por el incremento en este tipo de prácticas:
Colaboración entre la STPS y SHCP para combatir prácticas abusivas de outsourcing
En relación con las acciones que realiza la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, a través del Servicio de Administración Tributaria (SAT), para evitar abusos en contra de los trabajadores que se encuentran contratados bajo el esquema del llamado outsourcing, se comenta lo siguiente:
El tema de la subcontratación de personal, relaciones laborales triangulares, tercerización de las relaciones laborales o el denominado outsourcing, consiste en delegar a otras empresas especializadas la ejecución de una serie de servicios o elaboración de productos, que anteriormente realizaba de manera directa a través de sus propios empleados.
La figura del outsourcing no se encuentra expresamente prohibida por la Ley Federal del Trabajo, que data de 1970. Frente a la corriente internacional de la globalización y la apertura de las economías, en los últimos 30 años las relaciones laborales han tenido cambios notorios en algunas áreas productivas, bajo la premisa de cubrir la demanda de productos y servicios con costos más bajos, con eficiencia y calidad, en un mercado cada vez más competitivo.
Lo que la subcontratación busca es disminuir costos y aumentar la eficiencia, con el propósito fundamental de que la empresa beneficiaria se concentre en su objeto principal. Para algunas empresas este esquema les ha servido para especializarse en alguna rama específica de la industria y para otros centros laborales, ha contribuido para su subsistencia en la economía formal.
La Secretaría del Trabajo y Previsión Social, junto con el Servicio de Administración Tributaria (SAT), estará trabajando estrechamente para realizar las acciones que
correspondan para evitar abusos en esta figura, desde el ámbito de su competencia, como en el caso que hubiere menoscabo en los salarios y prestaciones o en las obligaciones laborales en perjuicio de los trabajadores.
Al incrementarse el número de empresas, los despachos y asesores, dedicados a ofrecer este tipo de servicio y ahorros importantes a los contribuyentes que los contraten —además de prometerles que no tendrán problemas de ninguna naturaleza (fiscal, laboral y de seguridad social), debido a que ellos cumplirán con las obligaciones que las leyes les imponen—, muchos contribuyentes han aceptado el servicio, asumiendo los riesgo que esta acción pueda generarles.
Ante esta situación, la SHCP, mediante el SAT, ha incrementado su actuación de fiscalización, incluso actuado en contra de despachos y empresas que se dedican a ofrecer estos servicios. Un ejemplo de lo anterior es el comunicado de prensa 53, de fecha 21 de abril de 2010, en donde se informan las acciones que llevó a cabo en contra de una “firma de asesores”.
Al respecto, el Instituto Mexicano de Contadores Públicos, A.C. (IMCP), emitió un oficio en el cual apoya las acciones emprendidas en contra de estas acciones:
Operativo del SAT por prácticas fiscales indebidas
Se trata de un tema que recientemente el Servicio de Administración Tributaria (SAT) dio a conocer mediante el comunicado de prensa 53/2010 de fecha 21 de abril de 2010, que en coordinación con el Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS), con apoyo de la Procuraduría General de la República (PGR) y de la Secretaría de Seguridad Pública (SSP), ejecutó una acción de fiscalización simultánea a una firma de asesores en 7 ciudades del país.
Como resultado de las acciones de fiscalización, el SAT detectó que la firma en comento asesora a sus clientes, de tal manera que estos incurren, entre otras, en conductas de evasión fiscal en los esquemas de suministro de personal (outsourcing) que se realizan utilizando la naturaleza legal jurídica de diversas sociedades mercantiles.
A través de diversas figuras jurídicas, se busca disminuir cargas financieras e impositivas derivadas de la relación laboral con sus trabajadores, así como evitar posibles contingencias laborales. Las figuras señaladas, entre otras, son las siguientes:
1. Sociedades Cooperativas.
2. Sociedad en Nombre Colectivo.
3. Integradoras e integradas.
4. Sociedades de Solidaridad Social.
5. Sindicatos.
6. Uniones.
En adición, cabe señalar que estos esquemas abusivos de sustitución laboral consisten en transferir a los trabajadores de las empresas a las figuras citadas, con el propósito de evitar el pago de reparto de utilidades, impuestos federales y locales, así como contribuciones de seguridad social.
Por otro lado, tal como lo informó el SAT, el IMSS está verificando el cálculo correcto de las cuotas obreros-patronales, en aquellos domicilios donde se localicen empleados a quienes se les esté aplicando esquemas de sustitución laboral.
Dentro de los objetivos del IMCP está elevar la calidad de la práctica profesional de sus agremiados, la cual se basa en un ejercicio apegado a la ética profesional que establece nuestro Código. Por ello, en el Instituto apoyamos estas acciones para combatir tales esquemas, los cuales, sin duda, dañan no sólo a los contribuyentes, sino a los trabajadores y a los profesionistas que se conducen dentro del marco legal y normativo.
Es evidente que la utilización de estas prácticas, a todas luces, afecta a los contribuyentes cumplidos, debido a que están en desventaja en un mercado de competencia; es decir, difícilmente podrán competir contra alguien que opera en la ilegalidad.
Otra acción que el SAT, dio a conocer en el Anexo 3 de la Resolución Miscelánea Fiscal para 2009, en los Criterios no Vinculativos de las disposiciones fiscales y aduaneras y que en su Criterio 05/ISR, relativo a Sociedades Cooperativas, señala lo siguiente, en relación con los conceptos de salarios y previsión social:
Criterios no vinculativos de las disposiciones fiscales y aduanera Sociedades cooperativas. Salarios y previsión social
Se considera que realiza una práctica fiscal indebida:
I. Quien para omitir total o parcialmente el pago de alguna contribución o para obtener un beneficio en perjuicio del fisco federal, constituya o contrate de manera directa o indirecta a una sociedad cooperativa, para que esta le preste servicios idénticos, similares o análogos a los que sus trabajadores o prestadores de servicios le prestan o hayan prestado.
II. La sociedad cooperativa que deduzca las cantidades entregadas a sus socios cooperativistas, provenientes del Fondo de Previsión Social, así como el socio cooperativista que no considere dichas cantidades como ingresos por los que está obligado al pago del ISR.
III. Quien asesore, aconseje, preste servicios o participe en la realización o la implementación de cualquiera de las prácticas anteriores. Este criterio también es aplicable a las sociedades en nombre colectivo o en comandita simple.
Seguro Social
En materia de Seguro Social, en la ley respectiva, el 9 de julio de 2009, fue publicado el Decreto que adiciona diversas disposiciones de la Ley del Seguro Social, señalando en su artículo único, que se reforma la fracción VIII, del artículo 5-A; las fracciones XX y XXI, del artículo 304 A; la fracción IV, del artículo 304-B; adicionándose los párrafos tercero, cuarto, quinto, sexto, séptimo y octavo, con lo que el actual tercero pasa a ser noveno, del artículo 15-A; el párrafo segundo del artículo 75 y la fracción XXII del artículo 304-A, de la Ley del Seguro Social, para dar cabida a la regulación de las prestadoras de servicios, outsourcing.
La fracción III, del artículo 15-A, se adicionó para regular la prestación de servicio de personal;, es decir, cuando una persona física o moral ponga a disposición (de otra) trabajadores para que ejecuten los servicios o trabajos acordados bajo la dirección del beneficiario de los mismos, en las instalaciones que este determine; por lo tanto, el beneficiario de los trabajos o servicios, asumirá las obligaciones establecidas en la Ley del Seguro Social, en relación con dichos trabajadores, en el supuesto de que el patrón (original), omita su cumplimiento, siempre y cuando el Instituto le hubiese notificado previamente al patrón (original), el requerimiento correspondiente y este no lo hubiera atendido.
Dicha disposición quedo de la siguiente manera:
Artículo 15-A…
Sin perjuicio de lo dispuesto en los párrafos anteriores, cuando un patrón o sujeto obligado, cualquiera que sea su personalidad jurídica o su naturaleza económica, en virtud de un contrato, cualquiera que sea su forma o denominación, como parte de las obligaciones contraídas, ponga a disposición trabajadores u otros sujetos de aseguramiento para que ejecuten los servicios o trabajos acordados bajo la dirección del beneficiario de los mismos, en las instalaciones que este determine, el beneficiario de los trabajos o servicios asumirá las obligaciones establecidas en esta Ley, en relación con dichos trabajadores, en el supuesto de que el patrón omita su cumplimiento, siempre y cuando el Instituto hubiese notificado previamente al patrón el requerimiento correspondiente y éste no lo hubiera atendido.
Asimismo, el Instituto dará aviso al beneficiario de los trabajos o servicios, del requerimiento a que se refiere el párrafo anterior.
Los contratantes deberán comunicar trimestralmente ante la Subdelegación correspondiente al domicilio del patrón o sujeto obligado, y del beneficiario respectivamente, dentro de los primeros quince días de los meses de enero, abril, julio y octubre, en relación con los contratos celebrados en el trimestre de que se trate la información siguiente:
I. De las partes en el contrato: nombre, denominación o razón social; clase de persona moral de que se trate, en su caso; objeto social; domicilio social, fiscal y, en su caso, convencional para efectos del contrato; número del Registro Federal de Contribuyentes y de Registro Patronal ante el IMSS; datos de su acta constitutiva, tales como número de escritura pública, fecha, nombre del notario público que da fe de la misma, número de la notaría y ciudad a la que corresponde, sección, partida, volumen, foja o folio mercantil, en su caso, y fecha de inscripción en el Registro Público de la Propiedad y el Comercio; nombre de los representantes legales de las partes que suscribieron el contrato.
II. Del contrato: objeto; periodo de vigencia; perfiles, puestos o categorías indicando en este caso si se trata de personal operativo, administrativo o profesional y el número estimado mensual de trabajadores u otros sujetos de aseguramiento que se pondrán a disposición del beneficiario de los servicios o trabajos contratados.
El patrón incorporará por cada uno de sus trabajadores, el nombre del beneficiario de los servicios o trabajos contratados en el sistema de cómputo autorizado por el Instituto.
Cuando el patrón se obligue a poner a disposición del beneficiario, trabajadores para prestar los servicios o ejecutar los trabajos en varios centros de trabajo ubicados en la circunscripción territorial de más de una subdelegación del Instituto, el patrón y el beneficiario deberán comunicar la información a que se refiere el quinto párrafo de este artículo, únicamente ante la subdelegación dentro de cuya circunscripción se ubique su respectivo domicilio fiscal.
La información prevista en este artículo podrá ser presentada a través de los medios señalados en el último párrafo del artículo 15 de esta Ley, conforme a las reglas generales que para tal efecto emita el Consejo Técnico.
Dicho Decreto inició su vigencia al día siguiente de su publicación, con excepción de la reforma al párrafo segundo del artículo 75, cuya vigencia entró en vigor al día siguiente después de transcurrido 250 días de efectuada la publicación.
El artículo 75 en dicho párrafo, permite a este tipo de empresas, si así lo solicita el patrón al IMSS, que le asigne un registro patronal por cada una de las clases, que se requiera, de las señaladas en el artículo 73 de la Ley, con el que realizará la inscripción de sus trabajadores a nivel nacional.
El 8 de octubre fue publicado en el Diario Oficial de la Federación (DOF) el ACUERDO ACDO.AS2.HCT.300909/194.P.DIR del Consejo Técnico del Instituto Mexicano del Seguro Social, relativo a la aprobación de las Reglas Generales para el cumplimiento de la obligación establecida en el quinto párrafo del artículo 15-A de la Ley del Seguro Social, así como el formato PS-1.
Sin duda, estas reformas y reglas generales, provocan un trabajo adicional a las empresas que contraten servicios de prestación de servicios de personal, ya que como se establecen las disposiciones adicionadas y reformadas, requiere que, tanto prestadores como beneficiarios de los servicios, deberán presentar ante el IMSS, una serie de información y contratos de manera trimestral ante dicho Instituto.
Ley Federal del Trabajo
En materia laboral, en el Congreso de la Unión existen varias iniciativas de reforma a la Ley Federal del Trabajo, sobresaliendo las presentadas por el PRI y el PAN, dentro de las cuales encontramos las propuestas para regular a las empresas outsourcing, donde se establece la responsabilidad solidaria del beneficiario del servicio, se tipifica como delito el realizar y llevar a cabo actos encaminados a evadir la aplicación de los derechos laborales, y se considera que cometen fraude laboral, el cual queda también tipificado como delito en el Código Penal Federal.
En la exposición de motivos de la iniciativa de reforma a la ley, por parte de los diputados del PRI, se señala lo siguiente:
Se han venido utilizando mecanismos de evasión que violan los preceptos legales, por lo que es necesario establecer garantías que protejan a los trabajadores del abuso que puede ocurrir.
En la presente Iniciativa se hacen propuestas concretas relacionadas con este tema, que no tienen como finalidad erradicar tales prácticas de organización patronal y empresarial, sino ante todo dotarlas de un marco jurídico laboral claro que inhiba la evasión de obligaciones legales y que den certeza, tanto a trabajadores como patrones que participen en este tipo de esquemas, de sus derechos y obligaciones. Deseamos que el llamado outsourcing no sea visto como una actividad enemiga de la clase trabajadora, sino como un sector dinámico, generador de empleos, de ingresos, siempre adecuadamente regulados por la Ley.
En el artículo 21 de la Ley se presume la existencia de la relación laboral entre el que presta un trabajo personal subordinado y el que lo recibe, en consecuencia la empresa receptora del servicio es objetivamente el auténtico patrón y, por lo tanto, debe cumplir cabalmente con todas las obligaciones establecidas en la Ley. En ese sentido consideramos que cualquier regulación en estos temas en México debe guiarse por respetar el principio de primacía de la realidad.
La presente Iniciativa reforma los artículos referentes a este fenómeno y corrige esta situación, proponiendo un esquema de regulación de estos mecanismos de contratación, que se basa en varios principios: las experiencias internacionales en la materia, tanto en el derecho comparado como en las normas internacionales, la protección de los derechos de los trabajadores, la supervisión del Gobierno en el funcionamiento de este tipo de empresas, ya que las empresas subcontratistas deberán registrarse, y el establecimiento las sanciones severas, incluso penales, para aquellas empresas que evadan los derechos de los trabajadores. En lo sucesivo una empresa que realice actos encaminados a evadir la aplicación de los derechos laborales cometerá fraude laboral, delito tipificado en el código penal federal.
Como podemos observar, en los últimos años por medio de las modificaciones que han sufrido las distintas leyes, se ha legislado —y se sigue haciéndolo—, para detener estas prácticas evasoras que, por mucho tiempo, han afectando a los trabajadores en sus derechos legítimos e incurrido en defraudación fiscal, causando un daño a las finanzas públicas.