C.P.C. José Arellano Ramírez

Gerente Senior de Impuestos

Deloitte

“Cualquiera puede arreglar sus negocios de tal manera que sus impuestos sean tan bajos como sea posible; nadie está obligado a seguir el camino que paga mejor a la Hacienda Pública. Ni siquiera es un deber patriótico incrementar los impuestos de cada uno. Una y otra vez los Tribunales han dicho que no hay nada siniestro en arreglar los negocios para mantener los impuestos tan bajos como sea posible. Todos lo hacen, ricos y pobres por igual, y todos hacen lo correcto, ya que nadie tiene el deber de pagar más de lo que la Ley demanda.”

Learned Hand, Juez y filósofo norteamericano (1934)

En las últimas décadas, diversas empresas o grupos primordialmente ubicados en países exportadores de capital (o desarrollados), han incrementado su presencia alrededor del mundo. De hecho, a pesar de la recesión generada en 2008, las multinacionales más importantes invirtieron durante el año 2011 la suma de $1.5 billones de dólares,[1] de los cuales 17.5% se ubicaron en América Latina, esto según el informe de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD[2]).

Ante tal escenario, es previsible que las grandes corporaciones estén buscando incrementar su valor optimizando sus recursos, en unos casos sus impuestos, mediante fusiones, escisiones, recomposiciones en su estructura organizacional y demás formas de reorganizaciones de negocios, entre las cuales pudieran encontrarse involucradas subsidiarias mexicanas, ya sea de manera directa o indirecta.

Respecto a este último punto, consideramos de importancia comentar algunos efectos que dichos movimientos corporativos pudieran provocar en nuestro país desde la perspectiva tributaria, específicamente aquellos relacionados con transferencias de acciones o partes sociales, así como el tratamiento que en esa materia se tiene previsto en nuestra legislación, en lo referente al Impuesto Sobre la Renta y su Reglamento.

Concepto de reestructuración o reorganización de sociedades

El Diccionario de la Lengua Española define reestructurar como la acción de: “modificar la estructura de una obra, disposición, empresa, proyecto, organización”, asimismo, precisa que reorganizar es la acción de “organizar algo de manera distinta y de forma que resulte más eficaz”.

Ahora, en lo que respecta a la materia tributaria es importante señalar que en la Ley del Impuesto Sobre la Renta (LISR), no se define de manera clara el concepto de reestructuración de sociedades. Sin embargo, en diversos apartados de ese ordenamiento el término incluye a las fusiones y escisiones u operaciones similares,[3] o aquellas que impliquen el canje de acciones,[4] entendiéndose como tal, cuando una sociedad aporte dichos bienes de una subsidiaria a otra entidad que forme parte del grupo,[5] recibiendo como contraprestación acciones de esta última, así como cualquier otro tipo de enajenación de acciones que resulte de una reorganización, reestructura u operación similar.[6]

Fuente de riqueza: residentes en el extranjero como sujetos del ISR

A pesar de que en algunos casos se pudiera percibir que los cambios en las estructuras de los grupos, efectuados en el extranjero, no deberían tener repercusiones fiscales en México, la LISR, en su artículo 1 fracción III establece que los residentes en el extranjero, serán sujetos de dicho tributo respecto de los ingresos procedentes de fuentes de riqueza situadas en territorio nacional, cuando no tengan un establecimiento permanente en el país, o cuando teniéndolo, dichos ingresos no sean atribuibles a este.

En el caso que nos ocupa, tratándose de reorganizaciones o reestructuras internacionales que involucren de manera directa o indirecta a subsidiarias mexicanas, los participantes de las mismas se encontrarán sujetos al impuesto sobre la renta en México, siempre y cuando obtengan ingresos procedentes de fuente de riqueza ubicada en nuestro país.

Ahora, si bien en nuestra legislación no existe una definición específica de fuente de riqueza, el artículo 190 de la Ley en comento señala que tratándose de la enajenación de acciones o de títulos valor que representen la propiedad de bienes,[7] se considerará que la fuente de riqueza se encuentra ubicada en territorio nacional, cuando sea residente en México la persona que los haya emitido o cuando el valor contable de dichas acciones o títulos valor provenga directa o indirectamente en más de 50% de bienes inmuebles ubicados en el país.

Es decir, el residente el extranjero tendrá fuente de riqueza en nuestro país, y por lo tanto será sujeto al impuesto si:

• Enajena acciones o títulos valor emitidas por un residente en México, o
• enajena acciones o títulos valor emitidas por un tercero residente en el extranjero, cuyo valor contable provenga directa o indirectamente en más de 50% de bienes inmuebles ubicados en territorio nacional.

En resumen, un extranjero será sujeto de tributación en México si vende acciones emitidas por una empresa mexicana; sin embargo, también lo podrá estar si enajena acciones emitidas por una entidad extranjera que, a su vez, posea de manera directa o indirecta a una compañía mexicana, siempre y cuando en este último caso, más de 50% del valor de las acciones de la empresa enajenada provengan de bienes inmuebles ubicados en México.

Ahora, en caso de que hubiera un impuesto a cargo, y el extranjero no lo enterase ya sea a través del adquirente, vía retención o de su representante legal en México (dependiendo del caso), la subsidiaria mexicana sería responsable solidaria por dicho tributo, según lo contempla el artículo 26 fracción XI del Código Fiscal de la Federación.

No obstante lo anterior, tratándose de ventas indirectas, es decir, mediante la enajenación de la propietaria (directa o indirecta) de la entidad mexicana, parecería que la responsabilidad solidaria recaería únicamente en el adquirente si es residente en México o extranjero con establecimiento permanente en el país, o en el representante legal del vendedor, ya que la manera en que está estructurado el mecanismo de información (y, a su vez, de responsabilidad solidaria) hacia la autoridad cuando se trata de un cambio de accionistas, únicamente contempla la compra directa, mas no la indirecta.[8]

Es decir, la responsabilidad solidaria de la empresa enajenada surge cuando dicha entidad se encuentra obligada a inscribir en su libro de accionistas a sus nuevos dueños; sin embargo, en una venta indirecta en donde se adquiere al ente extranjero dueño a su vez de la subsidiaria mexicana, para efectos de los registros mercantiles, el accionista no ha cambiado, a pesar de que de manera indirecta ya lo hizo.

Esto, desde mi punto de vista, representa un error del legislador que debería ser subsanado, ya que podría haber casos en que la autoridad hacendaria mexicana nunca se enteraría de operaciones de ventas indirectas de empresas mexicanas efectuadas desde el extranjero.

Por otro lado, en lo que respecta a la trasmisión de acciones como resultado de una fusión o escisión de sociedades, es relevante señalar que las reglas que exceptúan esos actos de ser considerados enajenación, si se cumple con lo dispuesto en el artículo 14-B del Código Fiscal de la Federación, serían inaplicables al caso, ya que únicamente contemplan a sociedades residentes en México y no en el extranjero. Por lo tanto, cualquier entidad no residente en nuestro país que se propietaria de manera directa o indirecta de una empresa mexicana, deberá sujetarse a la normatividad aplicable tratándose de una reestructura.

Mecánicas de tributación en México derivadas de reestructuras o reorganizaciones internacionales

Una vez comentado lo anterior, consideramos relevante aclarar que, de conformidad con la normatividad doméstica, existen diversos tratamientos para determinar los efectos derivados de reestructuras o reorganizaciones ocurridas en el extranjero:[9]

Impuesto de 25% sobre el valor de mercado de las acciones de la entidad mexicana

El párrafo cuarto del artículo 190 establece como regla general que el impuesto sobre la renta en caso de enajenación de acciones se determinará aplicando la tasa de 25% sobre el monto total de la operación, sin deducción alguna.

Asimismo, esa disposición dispone que el impuesto deberá pagarse vía retención, la cual tendrá que enterarse por el adquirente de los bienes, si este es residente en el país o residente en el extranjero con establecimiento permanente en México. En caso distinto, se señala que el enajenante enterará el impuesto correspondiente mediante declaración que presentará ante las oficinas autorizadas dentro de los quince días siguientes a la obtención del ingreso.

Por otro lado, en el caso de que el enajenante resida en un país en donde sus ingresos estén sujetos a un régimen fiscal preferente,[10] se le deberá efectuar una retención (o en su caso él deberá pagar directamente) a la tasa de 40% sobre dichos ingresos, sin deducción alguna, en lugar de la tasa de 25%. Esto de conformidad con lo señalado en el artículo 205 de la Ley en comento.

No obstante lo anterior, la Regla I.3.17.15 otorga la posibilidad de que los contribuyentes apliquen la tasa general de 25%, siempre y cuando los pagos se realicen a entidades residentes en un país con el que México tenga en vigor un acuerdo amplio de intercambio de información.[11]

Impuesto de 30% sobre la utilidad por venta de acciones

A pesar de lo señalado en el numeral anterior, el párrafo sexto del artículo en comento otorga la opción a los contribuyentes de pagar una tarifa máxima de 30% sobre la utilidad en la enajenación de las acciones, siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos:

a)    Que el residente en el extranjero tenga un representante en el país en términos del artículo 208 del la Ley del Impuesto Sobre la Renta (LISR).

b)    Que el enajenante no sea residente en un país en el que rija un sistema de tributación territorial; es decir, que dicho país no grave los ingresos por fuente de riqueza ubicada fuera de su territorio.

c)    Que no sea residente en una nación en donde sus ingresos se encuentren sujetos a un régimen fiscal preferente.

d)    Que se presente un dictamen formulado por Contador Público Registrado (C.P.R.) ante las autoridades fiscales, en el que se indique que el cálculo del impuesto se realizó de acuerdo con las disposiciones aplicables (incluyendo las relacionadas con precios de transferencia).

Considerando esta alternativa, el representante calculará el impuesto que resulte y lo enterará mediante declaración en la oficina autorizada que corresponda a su domicilio dentro de los quince días siguientes a la obtención del ingreso.

Diferimiento del ISR determinado sobre 30% de la utilidad por enajenación de acciones

El párrafo décimo octavo del ordenamiento en análisis, establece que tratándose de reestructuraciones de sociedades residentes en el extranjero pertenecientes a un grupo, el impuesto que en su caso se haya causado por enajenación de acciones podrá diferirse. Para estos efectos se deberá atender a los siguientes requisitos:

a)    Se cuente con autorización previa de las autoridades fiscales. Para estos efectos deberá presentar en caso de que se le requiera la información a la que hace mención el artículo 262 del Reglamento de la Ley del impuesto Sobre la Renta (organigrama del grupo antes y después de la reestructura, certificados de tenencia accionaria, certificados de residencia, así como declaratoria del representante legal en donde asuma la obligación de informar cualquier cambio en la composición accionaria). En este particular, la Ley pone como algo casuístico la entrega de esta información; sin embargo, el Reglamento señala que es un requisito para obtener la autorización.

b)    El impuesto diferido se pague dentro de los 15 días siguientes a la fecha en que las acciones en cuestión salgan del grupo.

c)    La contraprestación que derive de la enajenación, únicamente consista en el canje de acciones emitidas por la sociedad adquirente de las acciones.

d)    Que el enajenante o el adquirente no estén sujetos a un régimen fiscal preferente o residan en un país con el que México no tenga en vigor un acuerdo amplio de intercambio de información tributaria.[12]

e)    El enajenante deberá nombrar un representante legal y presentar, ante las autoridades fiscales, un dictamen formulado por C.P.R., ante dichas autoridades en el que se indique que el cálculo del impuesto se realizó de acuerdo con las disposiciones aplicables.

f)      El contribuyente autorizado deberá presentar ante la autoridad dentro de los primeros 15 días del mes de marzo de cada año, la documentación comprobatoria que ampare que las acciones objeto de la autorización no han salido del grupo, en el entendido que de no hacerlo, se presumirá que las acciones salieron del mismo, detonando el pago del impuesto diferido.

Exención del ISR relacionado con la enajenación de acciones

Por su parte, el penúltimo párrafo del artículo 190 establece que cuando de conformidad con los tratados celebrados por México para evitar la doble tributación, no se pueda someter a imposición la ganancia obtenida por la enajenación de acciones, como resultado de una reorganización, reestructura, fusión, escisión u operación similar, dicho beneficio se otorgará mediante la devolución en los casos en que el contribuyente residente en el extranjero no cumpla con los requisitos que establezca el Reglamento de esa Ley.

En ese orden de ideas, para efecto de cumplir con los requisitos del Reglamento, y así evitar el pago del impuesto y posteriormente la solicitud en devolución del mismo, el aviso en cuestión se deberá presentar dentro del mes anterior al se efectúe dicha enajenación, cumpliendo con lo previsto en los artículos 269 y 262 del Reglamento (entre otras cuestiones: organigrama del grupo antes y después de la operación, certificados de tenencia accionaria y certificados de residencia).

Cabe resaltar que no todos los tratados para evitar la doble tributación firmados por México permiten la exención del impuesto sobre la renta tratándose de reestructuras. De hecho hay algunos que únicamente acuerdan sobre el diferimiento en el pago del impuesto, en ocasiones otorgando como beneficio una reducción de tasa en comparación con la mexicana, y en otros casos son omisos a este tipo de movimientos, por lo que se recomienda llevar a cabo un análisis particular por casa país en particular.

Otro punto relevante es que en ciertos tratados se contempla que en el caso de ventas indirectas, el cómputo del valor contable de las acciones de la sociedad extranjera enajenada no incluya los bienes inmuebles que el contribuyente utilice en su operación (activos operativos) lo cual, en muchos casos puede llevar a eliminar la fuente de riqueza en nuestro país.

Conclusión

Tal como lo hemos descrito en este análisis, existen una gran cantidad de operaciones que se llevan a cabo entre empresas residentes en el extranjero pertenecientes a un mismo grupo, por ejemplo, fusiones, escisiones, liquidaciones, canjes de acciones u otras formas similares de reorganizaciones o reestructuras que podrían tener un impacto muy relevante en nuestro país. Asimismo, las opciones y mecánicas de tributación aplicables podrían ser sumamente distintas, por lo que el análisis previo, y caso por caso, será fundamental para cumplir adecuadamente con la normatividad aplicable, así como para optimizar la carga fiscal que se derive de esos movimientos.