Mtro. Carlos A. Vizcaíno Higuera, CAMS
Especialista Certificado en Prevención de Lavado de Dinero por ACAMS y Co-Presidente del Capítulo México de ACAMS (Asociación de Especialistas Certificados en Prevención de Lavado de Dinero)
Consultor especializado en control de riesgos y delitos financieros
copresidencia@capitulomexicoacams.org
cvizcaino@lawvya.com

Para entender la Ley del Cumplimiento Fiscal sobre Cuentas Extranjeras (FATCA), aprobada por el Congreso de los EE.UU., en 2010, es necesario remontarnos a un precedente interesante sobre las obligaciones de los nacionales o residentes legales en su territorio, conocido como ley que regula el secreto bancario (Bank Secrecy Act, BSA), vigente desde 1970, del cual se deriva la obligación de declarar la titularidad de cuentas bancarias que poseen en el extranjero, incluyendo aquellas de las cuales no sean titulares, pero tengan interés y autoridad para firmar. A esta obligación se le conoce como Report of Foreign Bank and Financial Accounts (FBAR)

La autoridad a quien debe reportarse es el Departamento del Tesoro de los Estados Unidos mediante el formato TD F 90-22.1 y el cumplimiento debe realizarse a más tardar el 30 de junio de cada año, respecto al ejercicio fiscal inmediato anterior. La obligación de reportar cuentas en el extranjero es un acto adicional y separado de la declaración de impuestos de las personas1 ciudadanas y residentes legales de los EE.UU.
El propósito del FBAR es obtener información para el Departamento del Tesoro, el cual, a su vez, podrá utilizarla para proporcionar apoyo a las diversas autoridades en la investigación y procedimientos de índole criminal, fiscal o cualquier otro que sea requerido por autoridades competentes, incluyendo las estatales, locales o cualquier órgano regulatorio de un país con el que se mantenga convenio de intercambio de información.
Los sujetos obligados son todas las personas con nacionalidad estadounidense, residentes legales, incluyendo las personas morales que tengan titularidad de cuentas bancarias en el extranjero, así como aquellas cuentas respecto de las que no sean titulares, pero que tengan autoridad para firmar y si, en la suma de lo depositado en todas las cuentas durante el ejercicio fiscal reportado, excede los 10 mil dólares americanos. Las sanciones por no cumplir con esta norma, incluyendo proporcionar información incorrecta o falsa, van hasta 500 mil dólares americanos y prisión hasta por cinco años.
En ese contexto, en la lucha contra la evasión fiscal por medio del depósito de activos en jurisdicciones consideradas como paraísos fiscales o en cualquier banco extranjero, el Departamento del Tesoro de EE.UU., descansaba en los reportes de los sujetos obligados (FBAR); sin embargo, carecía de herramientas para verificar y detectar a los infractores.
Actualmente, el círculo se va cerrando con las nuevas disposiciones emitidas por el Congreso de los EE.UU., en 2010, el cual aprobó la Foreign Account Tax Compliance Act (FATCA),2 cuya finalidad es facilitar la fiscalización y el gravamen de los contribuyentes estadounidenses como una estrategia contra la evasión tributaria.
La FATCA incluye nuevas reglas de cumplimiento en materia de cuentas o inversiones fuera de EE.UU. En términos generales, esta ley busca identificar a residentes fiscales norteamericanos que tengan ingresos financieros o ciertos activos financieros fuera de su país.
¿Qué impacto tiene FATCA en México?
El 19 de noviembre de 2012, la Secretaría de Hacienda y Crédito Público (SHCP) y el Departamento del Tesoro de los Estados Unidos de América firmaron el acuerdo denominado: Ley del Cumplimiento Fiscal sobre Cuentas Extranjeras (FATCA), el cual entró en vigor el 1 de enero de 2013, y mediante la ejecución de este acuerdo, se pretende llevar a cabo el intercambio de información por parte de las instituciones financieras de ambos países sobre las cuentas que tengan personas físicas y morales residentes en México, en instituciones financieras ubicadas en EE.UU. y viceversa.
Las cuentas bancarias que estarán sujetas a este acuerdo son, entre otras:

• Cuentas de depósito (Depositary Account). Incluye cualquier cuenta comercial, de cheques, de ahorro o de inversión.
• Cuentas de inversión (Custodial Account). Incluye las cuentas en las que se invierta exclusivamente en instrumentos de inversión, como son: acciones, bonos, moneda extranjera, entre otros.

Las Entidades Financieras del Exterior (EFE) que no firmen estarán sujetas a 30% de impuesto de retención sobre pagos que sean de fuente de riqueza de EE.UU., ya sea que el beneficiario del ingreso sea la EFE o el cliente de la misma.
Sujetos obligados
Se requiere la colaboración de las EFE, por ejemplo, los bancos comerciales o de inversión mexicanos, mediante la firma de un acuerdo con el Servicio de Rentas Internas (Internal Revenue Services o IRS, por sus siglas en inglés) en donde se comprometen a lo siguiente:

• Debida diligencia. Consistente en la revisión de todas sus cuentas con el propósito de determinar cuáles califican como cuentas estadounidenses (US Accounts).
• Reportes. Una vez identificadas las cuentas estadounidenses, la EFE se compromete a enviar un reporte anual al IRS acerca de los movimientos de dichas cuentas.
• Retenciones. Para los casos que aplique, la EFE se compromete a retener impuestos por pagos (Pass Through Payments) a las EFE o personas físicas que no cumplan con FATCA.

Las instituciones financieras de ambos países deberán enviar un reporte a las autoridades, en el cual se informará sobre los titulares de cuentas bancarias cuyo importe supere los 50 mil dólares al 31 de diciembre de 2013, debiendo proporcionar información del titular consistente en: nombre, dirección, Registro Federal de Contribuyentes (RFC) y saldo promedio mensual, entre otros.
En apego a lo establecido por el acuerdo firmado entre las autoridades, las cuentas personales de retiro, las primas de seguro para el retiro y las Afores no se considerarán como cuentas bancarias; de igual manera, para efectos del FATCA se consideran como instituciones financieras no sujetas a este acuerdo a: Nacional Financiera, S.N.C. (NAFIN), Banco Nacional de Comercio, S.N.C. (BANCOMEXT), Banco Nacional de Obras y Servicios Públicos, S.N.C. (BANOBRAS), Sociedad Hipotecaria Federal, S.N.C. (SHF), Financiera Rural y el Banco Central (BANXICO), entre otros.
Como regla general, la información a proporcionar por parte de las instituciones financieras deberá intercambiarse dentro de los nueve meses siguientes al cierre del ejercicio al que esta corresponda. No obstante, la información relativa al ejercicio de 2013 deberá intercambiarse a más tardar el 30 de septiembre de 2015. Aquellas cuentas cuyo saldo no rebase la cantidad de 250 mil dólares al 31 de diciembre de 2013, no estarán sujetas a revisión, identificación o reporte conforme a lo señalado en el FATCA. Si en cualquier ejercicio posterior el saldo de dicha cuenta excede de un millón de dólares, a partir de ese momento estará sujeta a revisión, identificación o reporte.
Sustento jurídico del Acuerdo interinstitucional del 12 de noviembre de 2012
El acuerdo interinstitucional del 12 de noviembre de 2012 tiene su raíz en diversas convenciones como son:
La Convención sobre Asistencia Administrativa Mutua en Materia Fiscal, hecha en Estrasburgo el 25 de enero de 1988; el artículo 27 del Convenio entre el Gobierno de los Estados Unidos y el Gobierno de México, para evitar la Doble Imposición e Impedir la Evasión Fiscal en Materia de Impuestos sobre la Renta, hecho en Washington el 18 de septiembre de 1992 y el artículo 4 del Acuerdo entre los Estados Unidos Mexicanos y los Estados Unidos de América para el Intercambio de Información Tributaria, hecho en Washington el 9 de noviembre de 1989 (el AIIT).
En consecuencia, el acuerdo interinstitucional de referencia es una herramienta para hacer cumplir las convenciones enunciadas, siempre y cuando el ámbito material del acuerdo interinstitucional deberá circunscribirse exclusivamente a las atribuciones propias de las dependencias y organismos descentralizados de los niveles de gobierno mencionados que los suscriben.
Por último, el artículo 142 de la Ley de Instituciones de Crédito en vigor establece que las instituciones financieras deben proteger el derecho a la privacidad de sus clientes y usuarios y en ningún caso podrán dar noticias o información de los depósitos, operaciones o servicios, sino al depositante, deudor, titular, beneficiario, fideicomitente, fideicomisario, comitente o mandante, a sus representantes legales o a quienes tengan otorgado poder para disponer de la cuenta o para intervenir en la operación o servicio.
Sin embargo, la protección a este derecho no es irrestricta, tiene excepciones y las instituciones están obligadas a dar noticia de la información cuando la solicite la autoridad judicial o autoridades investigadoras federales o estatales, así como por autoridades hacendarias federales para fines fiscales, entre otras autoridades.

Referencias
Ley de Instituciones de Crédito.
Acuerdo Interinstitucional para mejorar el Cumplimiento Fiscal FATCA.
Bank Secrecy Act (BSA).
Foreign Bank and Financial Account Report (FBAR).
Foreign Account Tax Compliance Act (FATCA).

1    Incluye entidades legales como fideicomisos, empresas y/o cualquier figura jurídica mediante la cual un ciudadano de EE.UU., o un residente legal de ese país, tenga algún interés o sea un beneficiario final de las cuentas bancarias.
2    FATCA surge en el marco del análisis que hace el gobierno estadounidense de la posibilidad de que algunos de sus contribuyentes (personas o entidades) manejen ilícitamente dinero mediante opciones financieras en el extranjero. FATCA dirige el incumplimiento tributario por parte de los contribuyentes estadounidenses con cuentas en el extranjero, y se centra en la presentación de informes: por los contribuyentes de EE.UU., sobre ciertas cuentas financieras extranjeras y activos; y por entidades financieras del exterior sobre las cuentas financieras en poder de los contribuyentes estadounidenses o entidades extranjeras en las que los contribuyentes estadounidenses tienen un interés sustancial de la propiedad.