Por  C.P.C. y M.A. Sylvia Meljem Enríquez de Rivera/Directora CEVIC, ITAM/Catedrática ITAM/smeljem@itam.mx

Perfil

Egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad Veracruzana, donde obtuvo el título de Licenciado en Derecho. Realizó estudios de posgrado en Finanzas Públicas, Maestría y Doctorado en la Unidad de Estudios de Posgrado de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM); especialidades en Derecho Corporativo y Económico, Derecho Fiscal, Derecho Laboral, Derecho Comercial Internacional en la Universidad Panamericana (UP) donde además realizó estudios de Doctorado en Derecho por Investigación Jurídica; especialidades de Competencia Económica y Métodos Alternos de Solución de Controversias en el Instituto Tecnológico Autónomo de México (ITAM); curso de especialización en Business Administration en Stanford University; Management Program for Lawyers en Yale University, y actualmente cursa el programa AD-2 en el IPADE.

Es Director Jurídico Regional de Tenaris, S.A., responsable de los temas jurídicos del Grupo en México, Colombia, Venezuela, Ecuador, Perú y Centroamérica. Profesor de Gobierno Corporativo de la UP en la especialidad y maestría en Derecho de la Empresa; profesor de posgrado en varios cursos y seminarios del Grupo BMV Educación, y autor de varios artículos y ensayos de Gobierno Corporativo.

Antecedentes del gobierno corporativo en México

La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) recomienda que cada uno de los países debería establecer un código interno en donde se reflejaran las mejores prácticas en materia de gobierno corporativo. En el caso de México, los empresarios mexicanos, agrupados en el Consejo Coordinador Empresarial (CCE), asumieron la responsabilidad en este importante compromiso.

La primera versión del Código de Mejores Prácticas de Gobierno Corporativo (CMPGC) se emitió en 1999, difundiéndose una primera versión revisada en 2006 y una segunda versión revisada en 2010; en 2011 se publica la primera versión de los Anexos al código y en 2015 se elabora la versión más reciente de estos, la cual fue realizada por el Subcomité Académico y la firma PwC.

Siguiendo con este proceso, la segunda versión revisada de los Principios de Gobierno Corporativo del G20/OCDE fue presentada en la reunión de los Ministros de Finanzas y Gobernadores de Bancos Centrales del G20 que se celebró en Ankara, Turquía, los días 4 y 5 de septiembre de 2015. Esta versión revisada y actualizada fue aprobada en la cumbre de los líderes del G20 celebrada en Antalya, Turquía, los días 15 y 16 de noviembre de 2015. México como miembro de esta organización y por medio del CCE, se encuentra analizando los nuevos temas para incorporarlos en la nueva versión revisada del Código de Mejores Prácticas de Gobierno Corporativo.

En 2015, cuando se conoce esta propuesta de reforma, el gremio de los abogados, especialmente, recomendó incluir a la LGSM, no solamente a los emprendedores y a las micro empresas, sino también a las pequeñas empresas para que fueran consideradas como parte de las sociedades simplificadas.

Se buscaba que estas empresas fueran constituidas por una o más personas físicas o morales y que tuvieran un esquema optativo de dirección y administración, mediante un Consejo o Administrador Único; por otro lado, que tuvieran la posibilidad de contar con un responsable de la vigilancia —si los accionistas así lo acordaban, ya que hoy es difícil en el Gobierno Corporativo moderno—, y concebir una compañía con dos o más accionistas.

La actual reforma a la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM) se profundizará mediante las siguientes preguntas consideradas las más relevantes.

¿Cuál es el origen de la nueva figura societaria de sociedades simplificadas?

El Decreto por el cual se reforma a la LGSM se publicó en el Diario Oficial de la Federación (DOF) el 14 de marzo de 2016. Se basa en el proyecto de ley modelo sobre las entidades mercantiles simplificadas, elaborada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional.

Esta ley busca desarrollar y regular la figura jurídica para el caso mexicano y, al mismo tiempo, otorgar a este tipo de sociedades mercantiles facilidades en su constitución, organización y manejo operativo, permitiendo la realización de trámites sencillos con el uso del sistema electrónico que está a cargo de la Secretaría de Economía (SE).

¿Esta reforma está inspirada en los principios de la OCDE de Gobierno Corporativo y busca fortalecer a las sociedades mercantiles en esta materia?

No, esta reforma no tiene su fundamento en los principios y prácticas de buen Gobierno Corporativo, sino que está inspirada en promover la formalidad y permanencia en el tiempo de la micro empresa, reconociendo que la gran mayoría de las empresas, tanto en los países en vías de desarrollo como en los desarrollados, son micro y pequeñas empresas.

En el caso de México, existe una preocupación por parte del gobierno, especialmente de la Secretaría de Economía, de regular de manera inteligente y sencilla a este tipo de empresas. Adicionalmente, el gobierno mexicano siempre se ha manifestado por tratar de promover la cultura de los emprendedores, a fin de darles facilidades y financiamiento para la creación de nuevos negocios, estableciendo un mínimo de requisitos legales.

¿Este tipo de sociedades simplificadas implica una modificación a la Sociedad Anónima o la Sociedad de Responsabilidad Limitada para ampliar sus alcances?

No, se trata de un nuevo tipo societario, que está regulado como una nueva fracción en el artículo 1º de la LGSM, el cual también permite que este tipo de sociedades puedan ser de capital variable.

¿Cuáles son las características de las Sociedades Anónimas Simplificadas?

Las llamadas Sociedades Anónimas Simplificadas (SAS) pueden constituirse por uno o más accionistas (personas físicas, exclusivamente) y sus ingresos totales anuales no deberán rebasar los cinco millones de pesos; en caso de superar el monto se transformarán a otro régimen societario de los contemplados en la ley. También señala la reforma que, en ningún caso, las personas físicas podrán ser simultáneamente accionistas de otro tipo de sociedad mercantil, en el caso de que su participación les permita tener el control de la sociedad o de su administración, tal como está definido el término control en la Ley del Mercado de Valores (LMV).

No se establece capital mínimo ni máximo para su constitución, lo único que se señala es que deberá quedar aportado en un plazo máximo de un año.

Del mismo modo, dentro de los requisitos, la reforma precisa que para la constitución de dichas sociedades, los accionistas deberán contar con el certificado de firma electrónica avanzada vigente, reconocido en las reglas generales que emite la SE. Adicionalmente, como un elemento importante, la reforma permite que las SAS se puedan crear de manera electrónica, y no se exige el requisito de escritura pública, póliza o cualquier otra formalidad adicional para su constitución, dejando que esto sea optativo si el o los accionistas así lo determinan.

¿Por qué se establece un monto de hasta cinco millones de pesos?

En mi opinión, el legislador está buscando que este tipo societario sea utilizado exclusivamente por las empresas micro, pues si revisamos el acuerdo por el que se establece la estratificación de las micro, pequeñas y medianas empresas, de fecha 25 de junio de 2009, publicado por la SE y que hasta la fecha no ha sido modificado, estaríamos hablando del primer segmento en los tipos de empresas, y que es básicamente la micro empresa. Esto significa que esta reforma va dirigida a promover la cultura de lo que se conoce como “emprendedurismo” y por ello se limita a que los accionistas puedan ser una o más personas físicas.

¿En qué consiste el sistema electrónico de constitución que se prevé en esta reforma y qué organismo está a cargo?

Es una plataforma electrónica que se llevará por medios digitales y que estará a cargo de la SE, la cual permitirá la constitución de este tipo de sociedades. Este sistema electrónico se regirá por las reglas generales que para tal efecto debe emitir la propia
Secretaría.

El inconveniente es que hasta ahora la SE no ha podido concluir las negociaciones con otras dependencias del ejecutivo ni poner en marcha este sistema electrónico, por lo que a la fecha de esta entrevista, no se puede constituir este tipo de sociedades.

¿Cómo se administra este tipo de sociedades?

La LGSM señala que la representación de las SAS estará a cargo de un administrador, cuya función debe ser realizada por un accionista. Sin embargo, en mi opinión, esta iniciativa no prevé la posibilidad de que sea administrada por un Consejo, en cuyo caso la SAS se tendría que transformar en una sociedad anónima. En la práctica esto podría ser un inconveniente cuando la sociedad tiene varios accionistas personas físicas que quieren participar en la administración del negocio, lo cual podría haber quedado como un tema optativo de los accionistas.

¿Cuál es la responsabilidad solidaria en este tipo de sociedades?

Ya que se trata de un solo accionista se debe responder hasta por el monto total de sus aportaciones, salvo que se rebase el tope asignado de sus ingresos o si se realizan actividades ilícitas, en cuyo caso deberá responder de manera solidaria.

Esta situación pone en riesgo a los proveedores que tienen alguna relación con ellas, por lo que seguramente será necesario que cumplan ciertos requisitos de formalidad que le brinden certeza.

En caso de insolvencia no queda clara la responsabilidad de la persona física ante el incumplimiento de sus obligaciones, por lo que aplicaría de manera supletoria lo establecido en la LGSM.

¿Cómo asegurar y prevenir malos manejos del accionista o accionistas en este tipo de sociedades?

Desafortunadamente, existen algunas dudas sobre qué tan exitosa va a ser esta nueva forma de sociedad mercantil y si no podría ser fácil que se cometieran abusos por parte de sus accionistas. Por ello, se han establecido algunos esquemas disuasivos a un mal manejo. Por ejemplo: i) que los contratos celebrados entre el accionista único y la sociedad deberán inscribirse en el sistema electrónico de la SE; ii) este mecanismo, que me parece muy importante, es que el administrador debe publicar en el sistema electrónico el informe anual sobre la situación financiera de la SAS, y la falta de presentación de la información financiera durante dos ejercicios consecutivos dará lugar a la disolución de la sociedad, sin perjuicio de las responsabilidades en que incurran los accionistas, de manera individual. Así, se está tratando de garantizar la transparencia y un buen manejo operativo de este tipo de sociedades.

¿Cómo es el tratamiento previsto en la reforma a la LGSM en el tema de facultades y otorgamiento de poderes para sus representantes y apoderados?

De acuerdo con lo previsto en la reforma, el administrador, por su sola designación, podrá celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos en el objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad. Sin embargo, si el administrador o los accionistas desean otorgar poderes generales o especiales, será necesario acudir ante Notario Público, para que en términos de la legislación civil aplicable, se emitan los poderes que se requieran, o bien, que en el caso de poderes para títulos de crédito se puedan emitir ante Notario o Corredor Público.

¿Cómo se lleva a cabo la vigilancia de la sociedad?

La SAS es una sociedad muy sencilla en su manejo y por eso la reforma no consideró conveniente incorporar la función de vigilancia, lo cual desde el punto de vista de un buen Gobierno Corporativo es una omisión importante, más allá de que esta vaya dirigida a sociedades de los emprendedores. Sin embargo, considero que debió tomarse en cuenta que puede haber varios accionistas y que estos deberían tener la opción de designar a un comisario, quien debería tener las facultades previstas para las sociedades anónimas.

Al respecto se señala que todo lo que no está previsto se aplica supletoriamente a lo establecido en la LGSM en lo referente a las sociedades anónimas, por lo que en este sentido queda a interpretación la posibilidad de designar un comisario.

¿Es posible que una SAS pueda transformarse en una Sociedad Anónima?

Sí es posible, de acuerdo con lo previsto en el artículo 269, en el cual se señala que en cualquier momento los accionistas podrán acordar formas de organización y administración distintas a la contemplada en la reforma, siempre y cuando celebren ante fedatario público el cambio de la sociedad anónima simplificada a cualquier otro tipo de sociedad mercantil, y que también se cumplan los requisitos contemplados en la ley para la transformación.

¿Cuándo entrará en vigor esta reforma a la LGSM?

De acuerdo con el Artículo Único Transitorio, el decreto que reforma a la LGSM entrará en vigor a los seis meses contados a partir del día siguiente de su publicación en el DOF. Esta vacatio legis se emitió para permitirle a la autoridad proponer los cambios legislativos y reglamentarios para incorporar este nuevo tipo societario dentro del marco normativo que deberá aplicarle, especialmente, en la parte fiscal y administrativa.

De los temas novedosos y que han sido bien recibidos por el sector privado, ¿cuál o cuáles nos puedes mencionar?

Sin duda uno de los temas novedosos y que sienta un precedente importante en nuestra legislación societaria y que, en lo personal, me parece muy positivo, es lo previsto en el artículo 270 que señala que para sustanciar controversias que surjan entre los accionistas, así como de estos con terceros, deberán privilegiarse los mecanismos alternativos de solución de controversias previstos en el Código de Comercio.

¿este nuevo tipo societario cumplirá con el objeto que inspiró su creación?

Si bien la intención pudo haber sido buena, el texto final quedó restringido exclusivamente para las empresas micro; por eso, entre otros motivos, esta reforma ha tenido críticas de diferentes sectores que consideran que fue elaborada de manera rápida y con poca posibilidad de participación y diálogo con el sector privado, lo cual hizo que la reforma resultara insuficiente, pues en el afán de facilitar la creación de sociedades de un solo accionista o más, se terminó creando una sociedad con algunas deficiencias, como la falta de un debido sistema de control y la vigilancia sobre sus actividades.

Conclusión

El Dictamen de la Reforma aprobado por el pleno de la Cámara de Diputados el 9 de febrero de 2016, señala que con esta reforma se busca simplificar el proceso de constitución que enfrentan micro y pequeñas empresas. Sin embargo, debido al tope establecido por la misma Secretaría, de cinco millones de pesos en ventas anuales, no existe congruencia con la estratificación que señala que las pequeñas son clasificadas como tales con ventas anuales hasta de cien millones de pesos, por lo que en la práctica, si no se hacen modificaciones, solo será aplicable a los emprendedores o micro empresa.

En el sistema electrónico de la SE, se podrán constituir las sociedades anónimas simplificadas seleccionando las cláusulas para su constitución, sin la necesidad de requerir a un fedatario público o notario para tales efectos. Esta situación pretende simplificar y abaratar la creación de empresas; sin embargo, también podría ser riesgoso, ya que el empresario carece de experiencia y sobre todo de una asesoría necesaria para definir el tipo societario que más le conviene, de acuerdo con sus propias necesidades.

Por ahora se tiene el primer capítulo de la historia sobre las sociedades simplificadas, falta lo más importante que es definir las reglas específicas para el funcionamiento de este tipo de sociedades —incluyendo los aspectos tributarios, y registrales— ya que, como se ha dicho, se trata de un nuevo tipo societario.

Por otro lado, este tipo societario también tendrá que ir evolucionado, por ejemplo, en el tema de solicitud de créditos y/o financiamientos ante instituciones bancarias y financieras, habrá que ver los requisitos que deberá cubrir este tipo de sociedades, así como también las garantías que en la práctica serán otorgadas por el accionista único o accionistas.

En mi opinión, esta reforma debe verse como un proceso aún no acabado y, del cual deberíamos estar recibiendo en los próximos meses algunas precisiones y aclaraciones, en cuanto a sus alcances y tratamiento.