¿Qué dicen los expertos? Que la corrupción distorsiona los precios y condiciones del mercado, dificulta el acceso a contratos con el sector público, aumenta la desconfianza en las autoridades, afecta el desarrollo económico sustentable de un país, desincentiva la inversión local y foránea, aumenta la incertidumbre de las actividades comerciales e incrementa los costos de operación. En suma, la corrupción es una distorsión del mercado que afecta a toda la economía en su conjunto

Shelley M. Hayes, CA
Socia a cargo de la práctica KPMG Forensic en México
hayes.shelley@kpmg.com.mx
asesoria@kpmg.com.mx

Con un panorama tan desalentador, varios países han implementado y/o endurecido sus leyes y regulaciones que prohíben y sancionan el soborno de funcionarios públicos como una medida para proteger la integridad de las operaciones de los negocios con un gobierno y evitar prácticas deshonestas. Una de estas leyes, quizá la más conocida y rigurosamente aplicada, es la de los Estados Unidos (EE.UU.): la Foreign Corrupt Practices Act (FCPA, por sus siglas en inglés, o Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero), que ha sido replicada, de cierta manera y con sus diferencias en México, Brasil, Inglaterra, Alemania, China, Rusia y otros países en Asia y Europa.
¿Y por qué en México debemos preocuparnos de una ley estadounidense? Primero, si nos fijamos en su nombre, explícitamente está enfocada en prácticas corruptas en el extranjero (en nuestro caso: “extranjero” se refiere a transacciones en México). Sin lugar a dudas, el socio de negocios más relevante, hoy en día, para México es EE.UU. Segundo, se aplica a cualquier transacción con un servidor público mexicano: desde permisos o licencias otorgados a nivel municipal, hasta licitaciones federales multimillonarias para el desarrollo de la infraestructura pública. Y tercero, se aplica tanto a entidades estadounidenses, todas sus subsidiarias y empleados en el extranjero, y a cualquier compañía, consultor o intermediario mexicano que provea servicios por parte de o en colaboración con una compañía de EE.UU. Distribuidores, gestores, socios estratégicos o cualquier otra parte relacionada con una empresa estadounidense queda comprendida en el amplio espectro considerado por la FCPA.
La FCPA tiene dos partes que deben ser tomadas en cuenta: la sección contra los sobornos y la sección de los requerimientos de mantenimiento de registros y controles internos. Prohíbe a toda compañía de EE.UU., o registrada en la SEC (sin importar su origen), sus subsidiarias, así como a cualquiera de sus directivos o empleados, pagar u ofrecer sobornos a servidores públicos extranjeros, es decir, fuera de los EE.UU. Además, obliga a las compañías a establecer controles internos y a mantener el registro de sus libros contables, de tal forma que reflejen de manera exacta todas las transacciones realizadas.
Cabe decir que el requerimiento de registrar correctamente todas las transacciones de manera exacta se hace extensivo a todos los documentos originales; esto incluye las facturas, los recibos y los reportes de gastos y no únicamente los libros contables. Estas disposiciones están dirigidas a evitar que las compañías oculten los sobornos y a disuadir de las prácticas contables fraudulentas.
¿qué tendría que hacer para estar en cumplimiento con la FCPA?
Desafortunadamente, la ley FCPA no establece un modelo único o receta predeterminada para el diseño de un Programa de Cumplimiento que garantice resultados para una organización. Lo que se espera es que cada compañía diseñe sus propios procesos contables, financieros, administrativos y de cumplimiento adecuados, así como programas de capacitación para crear una cultura de legalidad y anticorrupción. La estrategia debe extenderse por toda la empresa, aunque con un enfoque basado en riesgo, es decir, en las áreas o departamentos que tengan más oportunidad de estar en contacto con oficinas de gobierno.
Sin embargo, como guía, las compañías pueden evaluar dónde se ubican sus controles y esfuerzos en contra de la corrupción, enfocándose en las tres preguntas clave que el Departamento de Justicia (DOJ) y la Comisión de Bolsa y Valores (SEC) de Estados Unidos han puesto en su documento, “A Resource Guide to the U.S. Foreign Corrupt Practices Act”:
¿Está bien diseñado su programa de cumplimiento para el FCPA?
¿La compañía y sus ejecutivos están aplicando el programa de buena fe?
¿Su programa funciona?
¿Cómo responder a estas tres preguntas? En el siguiente diagrama se presentan algunas consideraciones, enfocadas en los elementos deseables en un programa para combatir la corrupción.
¿Está bien diseñado su programa de cumplimiento para el FCPA?

Un programa de cumplimiento debe considerar:

• Un diagnóstico basado en riesgos. Cuando una empresa mexicana decide alinear su conducta con las leyes y reducir el riesgo de ser sancionada por la FCPA o leyes locales similares, lo primero que debe hacer es identificar y medir sus riesgos: ¿qué transacciones tiene con entidades gubernamentales o paraestatales? ¿Qué tipo de intermediarios o gestores usan para efectuar negocios o trámites con gobierno? Ya identificados estos puntos de contacto, su frecuencia y potencial impacto de un acto de corrupción, se pueden diseñar procedimientos y controles para mitigar los riesgos identificados.
• Que cubra todos los elementos esenciales para prevenir la corrupción, para detectarlo a tiempo y, en su caso, responder rápida y adecuadamente en el caso de descubrimiento de algún acto de corrupción. (Ver diagrama anterior)
• Es dinámica y evoluciona con los cambios de la propia compañía y los mercados en que opera.
• Está diseñado específicamente para atender las necesidades de la empresa. Es decir, por medio de análisis específicos de las operaciones y del negocio de la entidad, se diseñan los controles y mediciones adecuadas en su caso.
• Está hecho a la medida para que todos los empleados comprendan, entiendan y lleven a la práctica las políticas del programa anticorrupción: la comunicación y esfuerzos de entrenamiento en temas de anticorrupción deben ser personalizados para asegurar la máxima probabilidad de 100% de entendimiento, por parte de los empleados. En muchas compañías esto significa que hay que tener más que un estilo de entrenamiento, y no solamente una presentación corporativa de concientización de los temas a grandes rasgos. Por ejemplo, el área contable se puede considerar entrenamiento para aprender cómo revisar y cuestionar documentos dudosos o con descripciones poco claras; asimismo, en el área de ventas, quizá se necesita entrenamiento para manejar una situación donde alguien solicitará un soborno. En la operación de un negocio, ninguna transacción se concreta en aislamiento, por ejemplo, para ganar una licitación de un gobierno, estarán involucrados no solo los departamentos técnicos y de ventas. También pueden ser involucradas las áreas de planeación financiera, legal, ambiental, fiscal y recursos humanos, por nombrar solo algunas otras áreas en la entidad. Por ende, el programa tiene que ser enfocado en el negocio en su totalidad.

¿La compañía y sus ejecutivos están aplicando el programa de buena fe?

• Vigilancia y responsabilidad. Los órganos de gobierno como el Consejo de Administración, Comité de Auditoría, Comisión de Vigilancia, entre otros, incluso los funcionarios de alto nivel, como la Dirección General y las subdirecciones como Auditoría Interna, Jurídico y Contraloría tienen un compromiso constante, inherente y normado en difundir, vigilar, monitorear y aplicar el Programa Anticorrupción y las sanciones que establezcan las políticas del programa. La participación activa de estos órganos y personas en el monitoreo del cumplimiento de todas las políticas que busquen desalentar actos ilícitos, no éticos y de corrupción es esencial para que todos los empleados, clientes y proveedores identifiquen el tono de la gerencia y de esta forma conozcan que cualquier acto en contra de las políticas de la empresa será denunciado, investigado y castigado.
• Entrenamiento y supervisión. Como se mencionó, el entrenamiento del personal de la compañía es un elemento esencial para combatir los riesgos de corrupción. Adenás, es de vital importancia la supervisión diligente de los empleados y de terceros como proveedores, agentes y gestores para asegurar que: a) conocen los requerimientos y restricciones del FCPA, y b) actúan de acuerdo con el FCPA y las políticas de la compañía.
• Asignación de recursos adecuados. La implementación eficaz del programa no es responsabilidad del Oficial de Cumplimiento, sino el involucramiento de todo el personal de la compañía y, en particular, la vigilancia sobre las áreas expuestas a interacciones con servidores públicos. El oficial debe ser soportado por equipos para asegurar la aplicación de las políticas, el monitoreo continuo de cumplimiento, y evaluación o reevaluación de los riesgos en la empresa.

¿Su programa funciona?

• Auditoría y prueba de los controles. Para asegurar su funcionamiento y que cubran o mitiguen los riesgos identificados en el diagnóstico de riesgos preparados en la empresa.
• Monitoreo continuo. Para la identificación de violaciones potenciales a las políticas y de los lineamientos del FCPA. El monitoreo puede incluir iniciativas como mecanismos de denuncia anónima y análisis forense proactivo de datos, para realizar análisis y cruces de datos, y detectar así pautas de comportamiento anómalo.

Prevenir mejor que remediar
Las investigaciones por violaciones a la FCPA son realizadas, tanto por la SEC como por el Departamento de Justicia de Estados Unidos. Las consecuencias de ser investigado pueden ser bastante graves: la quiebra de grandes organizaciones, las multas millonarias que han enfrentado otras, costos exorbitantes invertidos para monitorear y mejorar sus programas y políticas, penas de prisión para altos ejecutivos, y los innumerables casos de cancelación de fusiones y adquisiciones derivados del descubrimiento de conductas sospechosas.
De esta manera, lo mejor que pueden hacer las empresas es invertir en la prevención de estos actos ilícitos y el fortalecimiento de sus controles para asegurar, de la mejor manera posible, el cumplimiento de sus colaboradores con el FCPA. Esfuerzos como la revisión continua de sus operaciones e identificación de las transacciones riesgosas, prácticas contables precisas y transparentes, y propiciar entre sus trabajadores, socios y aliados, una cultura de integridad mediante el entrenamiento y la comunicación periódica, son elementos clave para armar a las compañías en su lucha en contra del cáncer llamado “corrupción”.

Para aquellos lectores que tengan interés en otras publicaciones con discusión sobre la implementación de programas de cumplimiento para mitigar los riesgos de corrupción, pueden consultar, entre otra, la siguiente literatura:
SEC/DOJ A Resource Guide to the U.S. Foreign Corrupt Practices Act
OECD guidance – OECD’s 2009 Anti-Bribery Recommendation and its Annex II, Good Practice Guidance on Internal Controls, Ethics, and Compliance
DOJ Opinion Releases and Deferred Prosecution/Plea Agreements
International Chamber of Commerce—ICC Rules on Combating Corruption
ICC Guidelines on Agents, Intermediaries and Other Third Parties
Transparency International—Business Principles for Countering Bribery
United Nations Global Compact—The Ten Principles
World Bank—Integrity Compliance Guidelines
World Economic Forum—Partnering Against Corruption–Principles for Countering Bribery