C.P.C. Daniel Trejo Martínez
Socio de Meraz, Romero, Trejo y Asociados
Síndico de la Administración Local del Oriente y miembro de la Comisión Fiscal de COPARMEX
dtrejo@mrtyasoc.com

Con la promulgación de la Ley sobre el Cumplimiento Fiscal relativa a Cuentas en el Extranjero (FATCA) por parte de los EE.UU., se pretende identificar a los residentes fiscales estadounidenses que tengan ingresos o ciertos activos financieros fuera de su país, solicitando la colaboración de Entidades Financieras del Exterior (EFE), en donde estas instituciones se comprometen a retener impuestos por pagos en tránsito (Passthru Payments) a otras EFE o a personas físicas que no cumplan con las disposiciones de FATCA

De esta manera se pretende recabar información de las EFE, respecto de cuentahabientes, ciudadanos o residentes en EE.UU. Para llevar a cabo esa actividad, en México se firmó un Acuerdo con el Gobierno de los EE.UU., eliminado ciertos impedimentos legales y violaciones al secreto bancario.
El término pago en tránsito (Passthru Payment), se entiende para efectos de FATCA como cualquier pago sujeto a retención y salvo disposición en contrario significa:

• Cualquier pago de intereses (incluyendo cualquier descuento por su primera emisión), dividendos, rentas, sueldos, salarios, primas, anualidades, compensaciones, remuneraciones, emolumentos y otras ganancias, utilidad o ingreso fijo o determinable, anual o periódico, considerando que dichos pagos proviene de fuente de riqueza ubicada dentro de los EE.UU.
• Cualesquier ingresos brutos procedentes de la venta u otra disposición de una propiedad que puede producir intereses o dividendos de fuente de riqueza ubicada dentro de los EE.UU.

De acuerdo con las disposiciones de FATCA, se hace alusión al término “Agente de retención”, significado que se da a toda persona, cualquiera que sea su capacidad de actuación, que tiene el control, recibo, custodia, enajenación o pago sujeto a retención. Asimismo, se hace responsable de dicho impuesto a la persona obligada a deducir y retener cualquier contribución bajo la regulación de FATCA.
De conformidad con lo dispuesto por FATCA, el Passthru Payment se ha agrupado en la sección 1471, Pagos sujetos a retención a instituciones financieras del exterior y 147,2 Pagos sujetos a retención a otras entidades extranjeras, ambas secciones del Código de Rentas Internas de EE.UU. De las dos secciones anteriores se desprende que:

• Institución financiera del exterior: “significa cualquier institución financiera que es una entidad extranjera”, dicho término no incluye una institución financiera que está organizada bajo las leyes de cualquier posesión de los EE.UU.
• Por el simple hecho de que una institución financiera del exterior no firme el acuerdo con el Servicio de Rentas Internas de los EE.UU. (IRS) los pagos provenientes de los EE.UU., tendrán una retención de 30%, independientemente de quien sea el beneficiario del mismo. Lo anterior en nuestro país ya no es procedente a la luz del “Acuerdo entre la Secretaría de Hacienda y Crédito Público de los Estados Unidos Mexicanos y el Departamento del Tesoro de EE.UU., para mejorar el cumplimiento fiscal internacional, incluyendo con respecto a FATCA.” En efecto, las instituciones financieras de nuestro país ya no estarán obligadas a retener impuestos de sus clientes norteamericanos en la medida en que cumplan con sus obligaciones de informar y recabar información.
• Se incluye el concepto de “titular de la cuenta recalcitrante” como titular de la cuenta que no cumple con las solicitudes razonables de la información, tales como: nombre, dirección y NIF de cada titular de la cuenta. Es decir, la cuenta recalcitrante es aquella sobre la cual no se ha obtenido renuncia del cliente o cuentahabiente al secreto bancario o no ha proporcionado información; lo anterior no procede en nuestro país derivado del convenio intergubernamental.
• El término “entidad extranjera no financiera” se entiende como cualquier entidad extranjera que no es una institución financiera.
• En caso de cualquier pago sujeto a retención a una entidad no financiera extranjera, se entiende que se genera cuando el beneficiario efectivo de ese pago es una entidad o cualquier entidad no financiera y no cumple con los requerimientos de FATCA para informar; entonces, el agente de retención, respecto de este pago, deberá deducir y retener un impuesto equivalente a 30 % del importe del mencionado pago.

Hay excepciones para determinados pagos que no son sujetos de retención, en la medida en que el beneficiario del pago sea:

• Cualquier gobierno extranjero o cualquier subdivisión política de dicho gobierno extranjero, o cualquier agencia o instrumento propiedad de ese gobierno.
• Una organización internacional o cualquier agencia que forme parte del mismo.
• Cualquier Banco Central emisor extranjero.
• Sociedades que coticen regularmente en mercados reconocidos.
• Cualquier otra clase de personas que determine FATCA y que representen un bajo riesgo de evasión fiscal.

No está por demás mencionar que no son sujetos de retención los planes personales de retiro, primas de seguro para el retiro, fondos de pensiones y las aportaciones hechas a las AFORES de manera obligatoria, voluntaria o de forma complementaria.
Cabe señalar que con fecha 9 de febrero de 2012 se dieron a conocer nuevos conceptos de pagos, mediante la publicación del “Reglamento relativo a la comunicación de datos por las instituciones financieras extranjeras y la retención de ciertos pagos a instituciones financieras extranjeras y otras entidades extranjeras”.
Bajo este contexto se menciona que ciertos pagos efectuados a entidades no participantes o entidades no participativas (recalcitrantes ), no son sujetos de retención, entre ellos podemos mencionar: el descuento de emisión original de ciertas obligaciones a corto plazo, los pagos en el curso ordinario del negocio tratándose de servicios no financieros, la compra-venta de bienes, y los que provengan del uso de alguna propiedad, salarios, arrendamiento, trasporte, premios, becas, además de los intereses provenientes de actividades no financieras.
Esta definición no incluye los pagos por concepto de dividendos, intereses por servicios financieros y los pagos en los que intervenga un custodio, intermediario, agente, banco o Casa de Bolsa, por lo que se refiere a los Passthru Payment diferentes de los que sí tienen retención; asimismo, en dicha publicación se difiere hasta enero de 2017 la entrada en vigor de las disposiciones de FATCA.
Adicional a lo anterior, se señala que un pago sujeto a retención significa, salvo ciertas excepciones:

• Cualquier pago de interés, dividendos, rentas, sueldos, jornales, premios, anualidades, remuneraciones, si tal pago es de fuente de riqueza dentro de los EE.UU.
• Cualesquiera otros ingresos brutos por la venta o disposición de cualquier propiedad la cual pueda producir interés o dividendos de fuentes dentro de los EE.UU.

Por otra parte, el Departamento del Tesoro de los EE.UU., y el IRS publicaron el documento “Notice 2013-43”, el 12 de julio de 2013, este documento establece que las instituciones financieras que tengan obligaciones de agentes retenedores para efectos de FATCA, no deberán aplicar retenciones sobre pagos sujetos a retención, sino a partir del 1 de julio de 2014; no está por demás recordar que las retenciones de impuestos debieron haber iniciado a partir del 1 de enero 2014.