C.P.C. Leobardo Muñoz Tapia/Integrante de la Comisión representativa ante Organismos de Seguridad Social de la Región Centro IMCP/leobardo.munoz@biadvisory.com.mx

Una de las situaciones que implica la globalización, es el que compañías transnacionales envíen con mayor frecuencia a expertos y técnicos extranjeros a laborar en México para ejecutar actividades especializadas que, en la mayoría de los casos, no realizan los trabajadores nacionales

Dentro de este aspecto pueden existir varios escenarios donde dependiendo del tipo de trabajo, circunstancias de contratación, etc., definiremos si es o no sujeto de afiliación al Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS), el personal denominado como “Expatriado”, sin omitir que, en algunos casos, este asunto se tendrá que consultar con expertos laborales o bien, realizar las consultas correspondientes ante las propias autoridades para determinar si estamos ante personal que pudiere ser subordinado para que, en consecuencia, sean inscritos al IMSS; no obstante, en términos generales expresamos lo siguiente.

TRABAJADOR EXTRANJERO AFILIABLE AL SEGURO SOCIAL

LEY DEL SEGURO SOCIAL

La LSS, en su Art. 1, establece que es de observancia general en toda la República Mexicana, en la forma y términos que la misma establece y que sus disposiciones son de orden público y de interés social, por lo que las personas que presten de forma permanente o eventual algún servicio remunerado, personal y subordinado son sujetos de aseguramiento.

LEY FEDERAL DEL TRABAJO

Asimismo, los Arts. 20 y 21 de la Ley Federal del Trabajo (LFT), mencionan que una relación de trabajo es la prestación de un trabajo personal subordinado mediante el pago de un salario que es una contraprestación y, además, se presume derivado de una relación laboral, donde existe un deber de mando por parte del patrón y un deber de obediencia del que presta el trabajo personal, que en este caso es el trabajador.

También el Art. 13 de dicha ley nos dice que no son considerados intermediarios, sino patrones las empresas establecidas que contraten trabajos para ejecutarlos con elementos propios y suficientes para cumplir las obligaciones que deriven de sus relaciones con sus trabajadores. En caso contrario serán solidariamente responsables con los beneficiarios directos de las obras o servicios, por las obligaciones contraídas con los trabajadores.

Tal situación implica que estos colaboradores “expatriados” gocen de los derechos mínimos establecidos en la LFT, LSS, Ley del Infonavit y sus Reglamentos y que las empresas les den un trato como a cualquiera de sus trabajadores nacionales.

Es decir, cuando las personas son contratadas por un patrón residente en el país, para prestar su servicio personal subordinado por el pago de un salario, de tal forma que el personal extranjero está obligado a obedecer sus instrucciones, siempre y cuando se relacionen con el servicio contratado, estos se convierten en trabajadores de patrón que los contrate y, por lo tanto, son sujetos de afiliación al Régimen Obligatorio del Seguro Social, de conformidad con el Art. 12, fracción I de la LSS y 29, fracción I de la Ley del Infonavit.

Para mayor abundamiento, anexamos una tesis laboral donde no expresan que los colaboradores expatriados tienen derecho a trabajar en México, a las facultades constitucionales y a la justicia laboral.

TRABAJADORES EXTRANJEROS. TIENEN DERECHO A DEDICARSE A CUALQUIER ACTIVIDAD LÍCITA DENTRO DE LA REPÚBLICA MEXICANA, Y A GOZAR DE LOS DERECHOS PREVISTOS EN EL APARTADO A DEL ARTÍCULO 123 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, POR LO QUE, EN CASO DE CONFLICTO, PUEDEN ACCEDER A LOS ÓRGANOS JURISDICCIONALES EN MATERIA LABORAL PARA EXIGIR EL RESPETO Y CUMPLIMIENTO DE AQUÉLLOS.- De acuerdo con los artículos 1o. y 33 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos las personas extranjeras gozarán de los derechos humanos reconocidos en la Constitución Federal y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, con independencia de su situación migratoria, de acuerdo con los artículos 1, 18, 25, 35, y 54, párrafo 1, de la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, así como en la jurisprudencia 2a./J. 230/2007 sustentada por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXVI, diciembre de 2007, página 221, de rubro: “TRABAJADORES EXTRANJEROS. LA OBLIGACIÓN DE LAS AUTORIDADES FEDERALES O LOCALES PREVISTA EN EL ARTÍCULO 67 DE LA LEY GENERAL DE POBLACIÓN DE REQUERIRLOS PARA QUE ACREDITEN SU LEGAL ESTANCIA EN EL PAÍS, NO ES EXIGIBLE A LAS JUNTAS DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE.”; de esta forma, si un extranjero al igual que un nacional goza de los derechos humanos reconocidos en la Constitución Federal y en los tratados internacionales, tiene el derecho a dedicarse a cualquier actividad lícita dentro del territorio nacional, con la garantía de no ser privado del producto de su trabajo, salvo por resolución judicial, de acuerdo con el artículo 5o. constitucional y, por consiguiente, también goza de los derechos laborales previstos en el artículo 123, apartado A, de la propia Constitución Política, incluso, para el caso de suscitarse algún conflicto respecto de tales derechos, puede acceder a los órganos jurisdiccionales en materia de trabajo para exigir el respeto y cumplimiento de aquéllos, conforme al artículo 17 constitucional.

TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA DE TRABAJO DEL PRIMER CIRCUITO.

Amparo en revisión 100/2011. Deutsche Lufthansa Aktiengesellschaft, también conocida como Deutsche Lufthansa, A.G., Sociedad Alemana de Aviación, S.A., Deutsche Lufthansa, A.G., Deutsche Lufthansa Aktiengesellschaft (Sociedad Alemana de Aviación), S.A. y Lufthansa Líneas Aéreas Alemanas. 29 de septiembre de 2011. Unanimidad de votos. Ponente: Tarsicio Aguilera Troncoso. Secretario: Francisco Javier Munguía Padilla.

Fuente: Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro IV, Tomo 5, p. 4712, Materia Constitucional-Laboral, Tesis I.3o.T.248 L (9a.), Tesis Aislada, Registro 160,338, enero de 2012.

TRATADOS internacionales

Aun cuando no es tema de este artículo, no omito mencionar que el Instituto Mexicano del Seguro Social tiene celebrados tratados internacionales que evitan la doble tributación y, actualmente, solo se tiene con dos países que son Canadá y España.

Tratándose de las aportaciones al Infonavit, se tendrían que pagar dichas aportaciones de 5%, ya que no aplican para estos efectos los tratados antes mencionados.

TRABAJADOR EXTRANJERO NO AFILIABLE

Como ya se mencionó, para tener la obligación de afiliar al IMSS al personal extranjero se requiere que exista entre este y la empresa en México un vínculo laboral y conforme al citado Art. 12, fracción I de la LSS y al no existir ese vínculo laboral, tampoco existe obligación de afiliación.

Derivado de lo anterior, si la empresa que es realmente el patrón de dicho trabajador es una empresa que se encuentra en el extranjero, será dicha empresa y no la mexicana la que deba cumplir con las obligaciones de seguridad social establecidas en la legislación correspondiente de dicho país y esto sucede con los extranjeros que por la particularidad de sus actividades (por ejemplo, buzos que sueldan ductos en aguas profundas o técnicos en instalación o mantenimiento de tecnología de punta) y eventualmente prestan sus servicios a una empresa mexicana, pero son trabajadores de una compañía extranjera y esta es quien costea su residencia en el país y paga sus salarios. En este sentido, consideramos que no se ubican dentro de los supuestos de subordinación de la LFT y la LSS, no siendo sujetos de aseguramiento para efectos del Seguro Social, pues entre ellos y la empresa mexicana no existe una relación laboral.

Es importante reiterar que lo mencionado en los dos párrafos anteriores se cumpla a cabalidad, es decir, que no haya una relación entre el técnico extranjero y personal de la empresa mexicana, incluso estableciendo procedimientos de supervisión entre el personal de la empresa extranjera y la mexicana, para dar mayor transparencia a esta la prestación del servicio y evitar así que haya esa relación entre el personal extranjero que ejecuta el trabajo y el personal de la empresa mexicana que está a cargo del seguimiento a los trabajos de que se traten.

Para mayor abundamiento, el IMSS, por medio de la entonces Dirección de Afiliación y Cobranza, emitió el Oficio 09 52 17 9000/269 de fecha 7 de mayo de 2003, donde expresaba su opinión acerca de la no afiliación de trabajadores extranjeros que prestan sus servicios a empresas también extranjeras y que son enviados a las empresas maquiladoras de exportación que operan en la zona fronteriza de la República Mexicana con el fin de prestar supervisión y capacitación y hacen énfasis en lo siguiente:

Que conforme al Art. 1 de la LSS, es de observancia general en toda la República Mexicana, en los términos que la misma establece.

Debido al carácter de territorialidad de la citada ley, la misma solo puede aplicarse en actos jurídicos celebrados en México, como son los contenidos en el Art. 12, fracción I de este ordenamiento.

Por lo tanto, si las empresas extranjeras proporcionan personal extranjero contratados por ellas mismas, a empresas mexicanas como las maquiladoras de exportación y son aquéllas las que con su propio personal prestan servicios en favor de estas maquiladoras, es claro que las compañías extranjeras son los patrones de dicho personal.

Y al no existir un trabajo personal y subordinado, mediante el pago de un salario, entre los trabajadores extranjeros y las empresas maquiladoras de exportación, no se realiza la hipótesis del multicitado Art. 12 de la LSS, que es el fundamento para que tales trabajadores fueran considerados como sujetos de aseguramiento.

Finalmente, mencionan que este criterio es aplicable a cualquier trabajador extranjero que sea contratado en condiciones similares a las aquí comentadas y no solo a los de la industria maquiladora de exportación.